Працівник зник, що робити роботодавцю

 

  1. Встановлення факту відсутності працівника

З практики можна сказати, що у роботодавців не рідко трапляються ситуації, коли працівники просто «зникають» – перестають виходити на роботу, на телефоні дзвінки, електронні повідомлення не відповідають. Як правило, через деякий час – у кого тиждень, у кого місяць, а бувай й декілька місяців, такі працівники з’являються на роботі з цілим набором листків тимчасової непрацездатності та повідомляють, що весь час хворіли. Бувають ситуації, що роботодавець вже звільнив такого працівника за прогул, а працівник подає позов до суду з метою поновлення його на роботі, і роботодавець лише у суді дізнається, що працівник виявляється хворів, оскільки жодним чином такий працівник не виходив на зв’язок з роботодавцем, не повідомляв про причин своєї відсутності.

У будь-якому випадку, при не виході працівника на роботу та до прийняття будь-якого рішення роботодавцем стосовно такого працівника, спочатку потрібно зафіксувати належним чином факт відсутності працівника. Оскільки у разі застосування роботодавцем до працівника заходу дисциплінарного стягнення та оскарження працівником такого рішення роботодавця, саме роботодавцю потрібно буде доводити належними, допустимими доказами наявність підстав для застосування такого заходу, а саме, доводити факт прогулу.

Оскільки ні нормами законодавства, ні навіть судовою практикою не встановлено переліку, змісту документів, які б фіксували факт прогулу, рекомендуємо керуватися усталеною практикою та критеріями прийнятності доказів відповідно до процесуального законодавства (достовірні, допустимі, належні, достатні), оскільки вказані документи найбільш необхідні саме для доведення у суді законності, обґрунтованості рішення роботодавця.

Відповідно, спочатку рекомендуємо скласти доповідну записку від безпосереднього керівника працівника, який зник, або від начальника відділу кадрів (у вказаному питанні рекомендуємо керуватися посадовими інструкціями на підприємстві) на керівника підприємства. В доповідній записці повинно бути вказано який працівник, у який день не вийшов на роботу, описано здійсненні дії, направлені на встановлення причин не виходу – телефонування такому працівнику, направлення електронних листів тощо, та результат таких дій.

Після цього, на підставі вказаної доповідної записки, керівник підприємства (інша уповноважена особа відповідно до внутрішніх правил підприємства) видає Наказ про створення комісії по розслідуванню випадку відсутності працівника на робочому місці, в якому визначає осіб, які входять до складу такої комісії – рекомендуємо у складі 3-х осіб: голови – безпосереднього керівника працівника, який відсутній, та ще 2-х осіб; додатково можна визначити дії, які необхідно здійснити комісії для розслідування причин відсутності: направити електронні листи на всі відомі електронні адреси; направити листи у паперовій формі з описом вкладення та повідомленням про вручення на всі відомі адреси працівника, направити телеграми на всі відомі адреси працівника з проханням надати пояснення відсутності на роботі; здійснити виїзд за місцем реєстрації працівника для отримання пояснень відсутності на роботі; вчинити інші дії, на розсуд комісії, необхідні для з’ясування причини відсутності працівника на роботі; та встановити строк для здійснення такого розслідування – рекомендуємо, не менше 10 днів, з урахуванням мінімально необхідного часу для доставлення поштових відправлень.

Відповідно до виданого Наказу рекомендуємо комісії по розслідуванню випадку відсутності працівника на робочому місці фіксувати свої дії наступними документами:

– Актом про відсутність працівника на робочому місці, в якому обов’язково потрібно зазначити час протягом якого працівник відсутній на роботі;

– Актом про фіксування прибуття комісії по розслідуванню випадку відсутності працівника на робочому місці за адресою проживання працівника, в якому необхідно зафіксувати час складання такого акту та встановленні обставини – чи відчинив хтось двері за адресою реєстрації працівника, якщо так, то хто (за можливості вказати ПІБ, контакті дані такої особи), що повідомили про відсутність працівника на роботі;

– та залишати собі копії направлених працівнику листів/телеграм про надання пояснень щодо причин відсутності на роботі з доказами їх направлення.

За результатами роботи Комісія складає Висновок (Висновок комісії по розслідуванню випадку відсутності на робочому місці працівника), в якому описує всі здійсненні дії, їх результат та додає до вказаного Висновку відповідні підтверджуючі документи. Саме такий Висновок Комісії і буде підставою для прийняття рішень роботодавцем.

Також зазначимо, що відсутність працівника на робочому місці має бути відображено у табелі обліку робочого часу. І поки причини зникнення працівника не з’ясовані у табелі рекомендуємо ставити відмітку «НЗ» («Неявки з нез’ясованих причин») (типова форма № П-5, затверджена наказом Держкомстату від 05.12.08 р. № 489), така відмітка ставиться до з’ясування причин відсутності працівника на роботі, або до виходу працівника на роботу, або до звільнення такого працівника.

Крім того, за час відсутності працівник не отримує заробітної плати, відповідно ЄСВ за нього не сплачується, а це означає, що такий період не буде зараховано до страхового стажу.

  1. Оформлення звільнення

При не з’явленні працівника на роботі та прийнятті роботодавцем рішення про його звільнення, потрібно звернути увагу, по-перше, на причини відсутності працівника на роботі – оскільки лише за наявності  не поважних причин його можна звільнити, по-друге, потрібно здійснити звільнення з дотриманням встановленої законодавцем процедури.

А саме, пункт 4 статті 40 КЗпП України визначає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, у тому числі, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У свою чергу у п. 24 Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв’язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов’язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Невихід працівника на роботу в зв’язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин. Працівник, який відмовився від переведення на більш легку роботу, якої він відповідно до медичного висновку потребував за станом здоров’я, не може бути звільнений за п. 3 чи п. 4 ст. 40 КЗпП. Власник або уповноважений ним орган можуть у зв’язку з цим розірвати трудовий договір за п. 2 ст. 40 КЗпП, якщо наявні передбачені ним умови.

Відповідно, для наявності підстав для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП необхідна наявність:

  • прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня)
  • така відсутність повинна бути без поважних причин.

Належне фіксування факту прогулу було описано вище, щодо визначення поважності причин відсутності на роботі, то окрім вказаних у Постанові Пленуму ВСУ, відповідно до сформованої судової практики, такими можуть бути:

— недопущення роботодавцем працівника до роботи, якщо для цього відсутні достатні підстави;

— невихід працівника на роботу, переведення на яку було здійснено з порушенням трудового законодавства;

— наявність медичних документів, що підтверджують неможливість виконання працівником своїх обов’язків;

— виклик до органів, явка до яких є обов’язковою (наприклад, прокуратура, суд, військовий комісаріат);

— наявність працівника на території підприємства, хоча й не на робочому місці;

— відмова від роботи, не передбаченої трудовим договором, або у зв’язку із станом здоров’я чи небезпечністю такої роботи для життя працівника;

— незаконна відмова роботодавця в наданні працівнику належних йому пільг (наприклад, на додатковий час для відпочинку тощо).

Звертаємо увагу, що виконання працівником трудової функції не на своєму робочому місці, а в іншому місці на території підприємства не вважається прогулом, оскільки прогулом є відсутність саме на роботі, а не на робочому місці. Виконання ж трудової функції не на своєму робочому місці, але на території підприємства, як і не виконання такої трудової функції взагалі, але знаходження на робочому місці не є прогулом, а є порушенням трудової дисципліни, що є окремим питанням, яке ми не маємо можливості розкрити у вказаному матеріалі.

Щодо процедури звільнення, зазначимо, що відповідно до ст. 147 КЗпП звільнення є видом дисциплінарного стягнення, який застосовується за порушення трудової дисципліни, у тому числі і за невиконання трудових обов’язків без поважних причин. Тобто якщо працівник здійснив порушення трудової дисципліни, роботодавець має право застосувати дисциплінарне стягнення не тільки за наявності факту порушення, але і за наявності вини працівника – саме таку позицію займає Верховний Суд України, що викладено у Постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 р. У даній Постанові вказано:

«Встановивши, що факт невиконання трудових обов’язків (з яким відповідач пов’язував звільнення позивача з роботи) мав місце під час його тимчасової непрацездатності, суд не врахував, що ця обставина (тимчасова непрацездатність працівника)  унеможливлювала виконання ним роботи за трудовим договором із поважних причин і на законних підставах звільняла його  від виконання трудових обов’язків, обумовлених контрактом та відповідальності за їх невиконання.

У зв’язку із цим суд неправильно застосував  пункт 1 частини першої статті 41 КЗпП України, оскільки однією з умов її застосування є встановлення не тільки самого факту одноразового порушення трудових обов’язків, а й вини працівника в такому порушенні.».

Отже, умовами застосування дисциплінарного стягнення є факт порушення трудової дисципліни та наявність вини працівника у такому порушенні. Що відповідає наступній логіці: якщо працівник був відсутній, то це є порушенням трудової дисципліни, за що роботодавець має право застосувати стягнення, але якщо відсутність була викликана поважними причинами, то вини працівника у порушенні трудової дисципліни немає. Відповідно і застосовувати стягнення роботодавець не має права, тому що немає, за що застосовувати – відсутня вина працівника.

Відповідно і, ч. 3 ст. 40 КЗпП (заборона звільнення під час тимчасової непрацездатності, відпустки), щодо застосування до звільнення за прогул без поважних причин (п.4 ст. 40 КЗпП), слід тлумачити так, що не можна звільнити працівника за прогул, якщо під час такого прогулу працівник був у відпусці чи тимчасово непрацездатним, оскільки у такому разі відсутня вина як обов’язкова умова застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст. 149 КЗпП до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При цьому, будь-яка деталізація вказаної норми відсутня. Рекомендуємо виконувати вказане положення наступним чином – направити електронні листи на всі відомі електронні адреси; направити листи у паперовій формі з описом вкладення та повідомленням про вручення на всі відомі адреси працівника, направити телеграми на всі відомі адреси працівника з проханням надати пояснення відсутності на роботі та встановити строк для надання відповіді. При цьому, також рекомендуємо встановити мінімально можливий строк від дати направлення вказаних листів до дати прийняття Наказу про звільнення хоча б 10 днів – мінімально необхідний строк (розумний строк) для доставки вказаних листів, наявності можливості надати відповідь.

Звільнення повинно бути здійсненне відповідно до ст. 148 КЗпП України не пізніше одного місяця з дня виявлення прогулу, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці, але не пізніше 6 місяців з дня прогулу.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, день звільнення є останнім днем роботи.

Також звертаємо увагу, що за наявності на підприємстві первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, для його звільнення за прогул необхідна згода виборного органу первинної профспілкової організації, крім випадків, коли розірвання трудового договору здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства (ч. 1 ст. 43 КЗпП).

Також звільнення без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках (ст. 43-1 КЗпП України):

  • звільнення працівника, який не єчленом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;
  • звільнення з підприємства, установи, організації, де немаєпервинної профспілкової організації;
  • звільненнякерівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об’єднаннями громадян.

Відповідно до п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Наприклад: «Звільнений в зв’язку з прогулом без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України».

Після прийняття Наказу про звільнення, власник або уповноважений ним орган зобов’язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу (ст. 47 КЗпП України). Відповідно до ст. 116 КЗпП України, у день звільнення працівнику провадиться виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації (за період прогулу заробітна плата не нараховується, оскільки заробітна плата виплачується за виконану роботу). Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу  він зобов’язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Відповідно до п. 4.1, 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, власник або уповноважений ним орган зобов’язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

При цьому, звертаємо увагу, що є працівники, які не підлягають звільненню за прогул (ст. 184 КЗпП Україн): вагітні жінки; жінки, які мають дітей віком до трьох років (до шести років – частина шоста статті 179), одинокі матері при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю.

Додатково зазначимо, що прогул без поважних причин є порушенням трудової дисципліни, за яке можливе застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани чи звільнення (ч. 1 ст. 147 КЗпП). Рішення про те, чи застосовувати взагалі дисциплінарне стягнення, якщо застосовувати, то яке, залежить виключно від роботодавця, оскільки є його правом. Тому, при виявленні прогулу у працівника, роботодавець не зобов’язаний його звільняти, та навіть не зобов’язаний застосовувати дисциплінарне стягнення.

 

26/12/2018

 

 

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься.